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加强劳务派遣规制的展望与应对

一是对劳动关系作出明确的界定。《劳动合同法(公开征求意见稿))第三条曾对劳动关系下过定义,指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。虽然,最终颁布实施的《劳动合同怯》删除了相关内容。但该法明确用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系,且该法第二条实质上扩大了劳动关系的认定范围。然而,由于现有法律法规对劳动关系未有明确的定义,在实践中何谓用人单位,何谓劳动者,何谓用工,是否存在多重劳动关系等,均有待规范与统一。现实中,对用人单位、劳动者主体资格认定,对是否用工的认定以及是否认可多重劳动关系均存在从严,存在大量例外的情形,比如,劳务关系、民事雇用关系、代理关系,其结果就是将部分劳动者排除在劳动法律适用范围以外,劳动者的权益无怯保障或受到侵害。

    

      二是以“重实质、轻形式”的原则对是否建立劳动关系、对是否属于业务外包进行认定。劳动关系的认定应当以劳动者从事劳务并获得报酬相关的事实为指导,而不论在各方当事人之间可能商定的任何契约性或者其他性质相反的安排中的法律关系特点。对于使用掩盖真实法律地位的其他形式的合同安排均应当不予以认可。对于是业务外包还是劳务派遣的判断,应当重点审查发包单位是否对劳动者实施了实质上的管理与控制。凡是发包单位对劳动者或 者劳务过程实施管理与控制的,应当优先认定为业务外包不成立。


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